Les accords de libre-échange : un bâillon pour la démocratie

Que sont exactement les accords de libre-échange ? Pourquoi heurtent-ils l’aspiration démocratique ? Le juriste Frédéric Viale explique pourquoi la France se trouve engagée dans une course à ces traités… et pourquoi la Constitution de 1958 ne la protège en rien.

La France se trouve engagée dans une course aux accords de libre-échange, et la Constitution actuelle ne la protège en rien.

De quoi s'agit-il quand on parle d'accords de libre-échange?

L'Union européenne négocie pour les États-membres des accords internationaux de commerce qui sont censés organiser les relations commerciales entre elle et les États du monde. Mais ils font beaucoup plus que simplement régler la question des contrôles aux frontières ou celle des droits de douanes. Ce sont désormais des accords de libre-échange dits de seconde génération.

Accords de libre-échange en ce qu'ils organisent la libéralisation la plus poussée des échanges internationaux. Il faut traduire. « Libéraliser » veut dire installer la concurrence comme seule valeur et seul mode de fonctionnement. La concurrence de tous contre tous, permettant que toutes les entreprises transnationales aient un accès assuré aux marchés des autres, sans restriction. Ainsi, les biens et les services peuvent circuler le plus librement possible. Cela est censé apporter la prospérité par l'échange, du moins à un horizon lointain, mais immédiatement, on constate que cela occasionne surtout délocalisations, chômage, dégradation des droits sociaux, ainsi que la destruction des services publics. Cela occasionne aussi beaucoup de bénéfices pour les entreprises transnationales qui se trouvent pratiquement seules à tirer parti de cette concurrence.

Cette ouverture à la concurrence internationale passe par un certain nombre de mécanismes et de concepts de droit (accès au marché, traitement national, clause de la nation la plus favorisée) qui tous amènent à réduire le périmètre de l'intervention publique des États. En effet, ceux-ci sont fermement amenés à ne pas prendre de décisions publiques qui, au prétexte par exemple de garantir l'accès aux services publics ou de protection de l'environnement ou des normes sociales, auraient pour effet de diminuer les bénéfices des entreprises.

Ces accords ont ceci de particulier d'organiser leur propre efficacité. C’est la raison pour laquelle ils sont qualifiés d’accords de seconde génération (la première datant de 1995 avec l'apparition de l'Organisation mondiale du commerce). Les accords actuels sont des accords apparus au tournant des années 2000, lorsqu'il est devenu clair que l'OMC ne parvenait pas à son but, au demeurant démentiel, de libéraliser tout le commerce mondial. Les grands acteurs étatiques ou para-étatiques, États-Unis et Union européenne en tête, ont décidé de multiplier les accords régionaux ou bilatéraux qui, en plus des premiers, prévoient deux mécanismes particulièrement odieux pour la démocratie : l'arbitrage et la coopération réglementaire.

En ce mois de juillet 2019, le premier grand accord d'envergure devrait être ratifié par le parlement français, le CETA, l'accord entre le Canada et l'Union européenne, alors qu'une douzaine attendent, dont les discussions sont plus ou moins avancées et qui concernent pratiquement toutes les parties du monde (l'Afrique avec les APE ; l'Australie, la Nouvelle-Zélande, le Vietnam, le Mercosur, ceux avec l'Inde et la Chine étant plus lointains, celui avec le Japon étant ratifié par le Parlement européen).
Il s'agit là d'accords de libéralisation.

Les entreprises transnationales sont assurées de l'accès aux marchés et d'être traitées sans discriminations – c'est ce qu'on appelle le traitement national. Toutes les réglementions qui fausseraient la concurrence doivent être bannies. Cela est extrêmement large : il peut s'agir de réglementations sanitaires, environnementales, administratives ou de quelques nature que ce soit qui pourraient être considérées comme des obstacles « non nécessaires » au commerce. Le flou de la définition permet toutes les interprétations, surtout les plus larges. Les entreprises transnationales ont une nette tendance à considérer que les réglementations qui amènent à une diminution de leurs profits sont des obstacles non nécessaires.

Désormais, la question des droits de douanes n'est plus aussi cruciale qu'elle pouvait l'être voici encore vingt ou trente ans : dans un contexte général où ils sont bas, le problème, pour les entreprises transnationales consiste à s'assurer que tout ce qui est profitable pour elles sur un marché doit l'être à leur avantage. Dès lors, la question des services publics devient centrale : ils sont des obstacles à la libéralisation complète et, depuis l'accord de l'OMC portant sur les services de 1995, ils doivent être ouverts à la concurrence aussitôt qu'ils donnent lieu à un prix ou qu'ils sont délivrés sur un marché. Pour le dire clairement, aucun service public n'échappe à la moulinette, sauf les services publics strictement régaliens (armée, police, justice).

On commence à toucher là à un problème de taille. Nous savons que l'existence des services publics est la condition nécessaire à l'application concrète des droits. Si la République garantit des droits (de vote, d'aller et de venir, l'expression), ces droits ne sont rien sans les conditions de leur existence concrète, la santé, l'éducation, le transport, etc. Et c'est précisément ce qui est attaqué par les accords de libre-échange.

Ils ne sont pas seuls à concourir à cette attaque : les gouvernements successifs depuis 30 ans et l'Union européenne mènent des politiques de libéralisation et de privatisation des services publics. Mais les accords de libre-échange ajoutent un couvercle supplémentaire en ce qu'ils sont très difficile à modifier, et surtout parce qu'ils sont efficaces.

Deux instruments permettent leur efficacité, et ces deux instruments sont des attaques massives à la démocratie : le mécanisme d'arbitrage, celui de coopération réglementaire.

Le mécanisme d'arbitrage est le plus connu. Il permet que des entreprises transnationales sifflent dans leurs doigts, convoquent des États et leur demandent réparation du fait de réglementations dont elles estiment qu'elles faussent la concurrence et qu'elles diminuent leurs bénéfices escomptés.
C'est tellement énorme qu'on a du mal à concevoir que des grandes entreprises comme Philip Morris poursuive l'Australie et l'Uruguay pour leur législation sur le paquet de cigarette neutre, Veolia poursuive l’Égypte de fait de sa nouvelle législation augmentant le salaire minium en Égypte, Vattenfall poursuive l'Allemagne pour être sorti du nucléaire : c'est pourtant ce qui se passe.
Et cela se déroule devant les « panels » d'arbitres, composés d'un tout petit nombre de juristes internationaux monstrueusement payés et qui font du conflit d'intérêts leur sport préféré. La simple menace d'arbitrage entraîne parfois des États à reculer. On sait par exemple que le Canada lui-même a renoncé à certaines législations devant les menaces de l'industrie pharmaceutiques tant les frais à engager sont dissuasifs. Toutefois, il aura fallu une campagne vigoureuse dénonçant ce mécanisme pour que l'opinion prenne conscience du problème. Il est pourtant énorme : le mécanisme d'arbitrage installe tout simplement un privilège de juridiction en faveur des entreprises transnationales. Ces sujets de droit se voient reconnaître par des traités internationaux celui d'être traités différemment que les citoyens et citoyennes. Elles se voient même reconnaître le droit d'empêcher l'application d'une législation qui leur serait défavorable, même si cette législation est protectrice de l'intérêt général. Tous les principes les plus fondamentaux de la République sont ainsi foulés aux pieds.

Certes, avec le CETA, l'UE et le Canada ont tenté de masquer ce scandale démocratique en inventant l'ICS (Système de cour internationale) qui est présenté comme une juridiction internationale. Elle ne peut pourtant être considérée comme telle et la Commission européenne se vautre dans la manipulation en le prétendant (voir l’encadré ci-après), mais cela n'empêche pas le gouvernement de rabâcher ses pseudo-arguments pour faire ratifier ce texte.

Le second instrument est peut-être pire : le Forum de coopération réglementaire fait du CETA, mais aussi des autres accords en cours de négociation ou déjà ratifiés comme le JEFTA (Japon/UE), des accords vivants. Un comité d'experts, non élu et irresponsable, sera chargé à l'avenir de revenir sur toutes les normes sanitaires, environnementales et pourquoi pas sociales afin qu'elles soient toujours « moins coûteuses » pour les entreprises (art 21-1 du CETA). Comme il se trouve que les réglementations sont la traduction technique de choix politiques (voulons-nous ou pas des OGM dans nos assiettes, du gaz de schistes, ou des services publics), les rendre les moins coûteuses possibles veut dire les rendre inefficaces. L'impact de ce type de système est incalculable et rendra à l'avenir toute réglementation protectrice de la population encore plus difficile à concevoir.

Dès lors, l'arbitrage et la coopération réglementaire fonctionnent comme les deux branches d'une même pince, celle qui tient désormais la puissance publique et la ligote aux desiderata des entreprises transnationales.

La Constitution actuelle ne nous protège en rien.

D'une part le Conseil constitutionnel est lamentable sur cette question ; d'autre part la Constitution actuelle garantit la prééminence du droit de l'Union européenne qui est fondamentalement un droit néolibéral.

Le Conseil constitutionnel a pris une décision pitoyable le 31 juillet 2017. Il base son raisonnement en faisant une distinction oiseuse : il distingue les dispositions qui, dans le chapitre 8 du CETA, « a pour objet de contribuer à la protection des investissements réalisés dans les États parties » du « contrôle des investissements étrangers » par les États membres. Il constate que le CETA ne touche pas au contrôle des investissements étrangers (mais ce n'est pas son rôle) et donc qu'il est compatible avec la Constitution. Cela trahit sa totale incompréhension de la portée d'un accord international de libre-échange de seconde génération.

Quoiqu'il en soit, l'actuel constitution ne nous protège pas car elle ne peut plus le faire : son titre XV reconnaît que l'Union européenne émet un droit qui a une prééminence sur le droit national. Or, il se trouve que juridiquement les accords de libre-échange relèvent largement de l'exercice de ce qui s'appelle la compétence exclusive de l'Union. Celle-ci obtient des États membres un mandat pour négocier les accords, une fois la négociation terminée le Parlement européen les ratifie, et il n'y aura de ratification nationale que si certains éléments de l'accord ne touchent pas strictement au commerce. Ainsi, le CETA est entré en application dite provisoire pour ce qui concerne la plus grande partie de ses dispositions, et ce n'est qu'au titre du chapitre 8 concernant la protection de l'investissement qu'il faut des ratifications nationales. Et de toute façon, une fois que c'est fait, ce droit de l'Union s'applique dans les États membres. Non seulement la Cour de justice de l'Union veille à son application, mais aussi les juges nationaux.

Résumons : un texte qui atteint aux réglementations protectrices de la population, qui atteint à l'accès réel au service public, qui a des conséquences sérieuses en termes économiques en intensifiant une concurrence déjà génératrice de son lot de délocalisations et de chômage, entrera en application dès lors qu'une majorité de députés votant au canon sur ordre du gouvernement aura fait son travail de chambre d'enregistrement. Quel moyen pour le peuple de s'y opposer ? D'avoir son mot à dire ?

Allons plus loin : le CETA est probablement le dernier accord à être ratifié nationalement. La Commission européenne a récemment imaginé de ne plus négocier de dispositions de protection de l'investissement dans chaque accord mais de promouvoir une pseudo-Cour internationale, véritable organe d'arbitrage institutionnalisé auquel seraient renvoyés les prochains accords. Dès lors, ils n'ont plus qu'à être ratifiés par le Parlement européen, sans que les parlements nationaux n'aient leur mot à dire. C'est déjà le cas du JEFTA, l'accord entre l'UE et le Japon.

Quand la Commission européenne manipule, décodons les décodeurs


La Commission européenne cède à la mode du décodage. Elle a créé sa rubrique et a publié un article « Des tribunaux arbitraux qui menacent la démocratie ! Vraiment ? » Décodons les décodeurs.

La Commission : « Cour publique internationale sur l’investissement qui présente toutes les garanties nécessaires en termes d’impartialité, transparence, absence de conflit d’intérêt, procédures d’appel, etc. »
La réalité : L'article 8-30 du CETA baptisé Ethique affirme que les membres de l'ICS sont indépendants, qu'ils ne reçoivent d'instructions ni d'organisations extérieures ni de gouvernements, qu'ils ne doivent pas se prononcer sur un cas lorsqu'un conflit d'intérêt direct ou indirect est déclaré. Les Parties à l'arbitrage peuvent même demander au Président de l'ICS d'écarter un arbitre qui connaîtrait un conflit d'intérêts. Toutefois aucune sanction n'est prévue. La déclaration de conflit d'intérêts est volontaire, si elle n'est pas faite, il n'y a pas de conséquence.

La Commission : le CETA garantit aux États le droit de réglementer (art 8-9) et « le fait de voir ses profits diminuer en raison d’une nouvelle législation ne justifie en rien une compensation ».
La réalité : L'article 8-9-2 ne concerne ni le traitement national ni le traitement de la nation la plus favorisée, mais seulement le traitement juste et équitable et le droit à ne pas être exproprié. Ainsi une transnationale pourrait toujours poursuivre un État contre une décision publique formellement motivée par la santé publique, l'environnement, ou la protection du consommateur en arguant que ce ne sont que des prétextes, que la décision ne respecte pas l'égalité entre entreprises et vise la transnationale en particulier, ce qui est contraire au traitement national et au principe de la nation la plus favorisée.

La Commission : « L’appartenance au tribunal de première instance ou d’appel sera incompatible avec l’exercice de la profession d’avocat d’affaires. »
La réalité : Le CETA n'interdit pas la pratique du courtage juridique des grands cabinets d'avocats internationaux qui démarchent les entreprises transnationales dans le but de toucher des commissions au cas où leurs conseils permettraient un résultat d'arbitrage favorable. Où voit-on des magistrats aller chercher le client, susciter un litige et ensuite faire partie du « panel » chargé de trancher ce litige ?

La Commission : « Les juges du tribunal de première instance et du tribunal d’appel devront présenter des qualifications comparables à celles des membres des juridictions internationales permanentes »
La réalité : L'article 8-27 du CETA prévoit que le Comité conjoint (le secrétariat chargé de mettre en œuvre l'accord) nomme des «professionnels» aux «compétences reconnues» en droit international et autres spécialités liées à l'investissement. Cela désigne clairement les habituels avocats internationaux. Le même article prévoit qu'ils seront indemnisés 2000 euros chaque mois, mais entre deux affaires, quand ils ne feront rien. Dès lors qu'un différend éclatera entre une entreprise et un État, le même article prévoit que s'applique la procédure du CIRDI (le Centre international des règlements des différends sur l'investissement) de la Banque mondiale, l'institution de référence en matière d'arbitrage international. Les trois qui seront nommés toucheront les honoraires habituels, mille euros de l'heure comme conseil, trois mille de la journée comme arbitre – le tarif ordinaire des arbitres internationaux.

La Commission : Il faut donc attendre la ratification du CETA par les 43 parlements nationaux ou régionaux des 28 États membres de l’UE pour que ce mécanisme entre en vigueur.
La réalité : C'est vrai ! Cela est assez rare pour être souligné.

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